Контролирующие должника лицо (КДЛ) – это физлицо или юрлицо, которое прямо или косвенно влияет на фирму и определяет ее решения. Гораздо более сложное определение дано в п. 1 ст. 61.10 Закона о банкротстве. Сложное потому, что должны быть точно определены критерии, по которым можно сделать вывод, что лицо действительно было способно оказывать влияние на фирму. Давайте разберемся по порядку.
Оглавление:
Считается ли контролирующим лицом человек, который создал фирму и получает дивиденды
Разграничение ответственности
Реальные владельцы компании (бенефициары) как контролирующие лица
Первый признак – это способность влиять на компанию. Лицо может иметь право давать обязательные для исполнения указания (например, директор) либо как-то по-другому определять действия фирмы. Так лицо может опосредованно влиять на фирму, если:
√Это лицо является родственником директора или члена совета директоров фирмы-
должника;
√Директор фирмы-должника подчиняется этому лицу по должностному положению.
Например, директор фирмы-должника одновременно работает главным бухгалтером в фирме, которую возглавляет это лицо;
√ Лицо имеет право совершать сделки от имени фирмы-должника на основании доверенности в силу закона или специальных полномочий;
√ Лицо занимает ключевую должность в фирме-должнике. Например, это главный бухгалтер, финансовый директор или другая должность, которая дает полномочия, способные определять действия компании;
√Это лицо способно иным образом влиять на действия фирмы-должника, в том числе принуждать директора отдавать определенные распоряжения (давить на директора).
Второй признак – это период, в течение которого КДЛ влияло на фирму.
Для субсидиарной ответственности контролирующим будет лицо, которое оказывало влияние в период не больше, чем за три года до наступления признаков банкротства компании, а также после появления этих признаков до принятия судом заявления о банкротстве. Это сужает круг лиц, которые могут быть привлечены к субсидиарной ответственности. Предполагается, что негативные решения, которые привели к неплатежеспособности, не могут быть приняты раньше, чем за три года до наступления признаков банкротства.
Если КДЛ специально скрывает признаки неплатежеспособности и из-за этого они выявлены позднее, это не повлияет на определение срока, в течение которого лицо считается контролирующим (п. 3 ст. 61.10 Закона о банкротстве). То есть важно в какой момент у фирмы на самом деле появилась нехватка активов (объективное банкротство), а не когда об этом стало известно.
Кто всегда будет контролирующим лицом (презумпция контроля)
Потенциальный статус КДЛ еще не говорит о том, что этому лицу грозит субсидиарная ответственность. Это означает лишь, что лицо теоретически могло влиять на компанию, но влияло или нет – это должен доказать конкурсный управляющий или кредитор, который подает заявление о субсидиарной ответственности. И все же есть несколько случаев, когда влияние лица подразумевается изначально и его не надо доказывать (презумпция) (п. 4 ст. 61.10 Закона о банкротстве):
1) Лицо являлось директором компании-должника, директором компании, которая управляла должником, ликвидатором должника или членом ликвидационной комиссии;
2) Лицо могло самостоятельно или с помощью взаимозависимых лиц распоряжаться 50 % и более голосующих акций АО, или более чем половиной уставного капитала ООО, или более чем половиной голосов на собрании участников юрлица;
3) Лицо имело право назначать директора юрлица;
4) Лицо извлекало выгоду из недобросовестного поведения директора.
Это не исчерпывающий перечень оснований, по которым лицо может быть признано контролирующим. Суд может использовать любые другие основания, например, неформальные личные отношения с директором, учредителем или другим ключевым лицом в компании, такие как (п. 2.2 письма ФНС России от 16 августа 2017 г. № СА-4-18/16148@):
√ Проживание в «гражданском» браке;
√ Совместная служба в армии или гражданская служба;
√ Совместное обучение (одноклассник или однокурсник).
Считается ли контролирующим лицом человек, который создал фирму и получает дивиденды
Если у человека небольшая доля в уставном капитале, меньше 10 %, и, кроме дивидендов, интересов в компании у него больше нет, то такое лицо не признается контролирующим (п. 6 ст. 61.10 Закона о банкротстве). Но только при условии, что лицо не обладает никакими другими признаками КДЛ.
Разграничение ответственности
Для каждого конкретного основания существует свой определенный круг КДЛ, которых можно привлечь к ответственности, ведь не может, к примеру, учредитель отвечать за утрату бухгалтерских документов: не он обязан их хранить, а директор или главный бухгалтер. Значит, они и должны отвечать. Давайте рассмотрим, какие КДЛ привлекаются к ответственности по каждому основанию.
Самый широкий круг ответственных КЛ по сделкам, которые причинили имущественный вред кредиторам. Любое КЛ, которое причастно к сделке, может быть привлечено к ответственности. Это, например:
√ Директор должника, бывший директор;
√ Учредитель, который дал указание директору совершить сделку;
√ Главный бухгалтер, который помог оформить вывод активов;
√ Ликвидатор или член ликвидационной комиссии;
√ Финансовый директор, если он содействовал директору в совершении сомнительных сделок либо сам добился совершения таких сделок, введя в заблуждение директора;
√ Лицо, у которого была доверенность на совершение сделок от имени фирмы;
√ Неформальный владелец фирмы, который получил выгоду от того, что фирма не уплатила кредиторам.
До внесения изменений в Закон о банкротстве (Закон от 29 июля 2017 г. № 266-ФЗ) к ответственности чаще всего привлекали руководителей (например, постановления Арбитражного суда Уральского округа от 9 октября 2017 г. № Ф09-1757/17 по делу № А47-13023/2011, от 24 января 2017 г. № Ф09-10907/13 по делу № А60-10461/2013).
Сейчас круг контролирующих лиц, по которым предусмотрена презумпция контроля, расширился. Возможно, что в скором времени это отразится и на судебной практике. За утрату, отсутствие, искажение бухгалтерских документов может ответить как руководитель, так и главный бухгалтер. Зоны ответственности между ними разделены четко:
1) Руководитель отвечает за то, что не организовал ведение бухгалтерского учета и хранение документов (подп. 1 п. 4 ст. 61.11 Закона о банкротстве). То есть, если бухгалтерский учет совсем не велся, не назначался бухгалтер, не определялся порядок хранения бухгалтерских документов и доступа к ним и пр.;
2) Главный бухгалтер отвечает за то, что документы составлялись неправильно или не составлялись вообще, за утрату документов, искажение или непредставление бухгалтерской (финансовой) отчетности (пп. 2 п. 4 ст. 61.11 Закона о банкротстве).
Ранее (до 30 июля 2017 г.) ответственность за утрату (искажение) бухгалтерских документов предусматривалась только для директора. И даже при обращении руководителей с просьбой привлечь к ответственности главного бухгалтера, так как именно он ведет бухучет, суды оставались непреклонны (например, Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 9 февраля 2015 г. № Ф09-10165/14 по делу № А50-4185/2013).
За долги, которые появились из-за налоговых, административных, уголовных нарушений, отвечает директор, а у тех компаний, где вместо директора выбран управляющий, – отвечает он (п. 5 ст. 61.11 Закона о банкротстве). Но субсидиарная ответственность может быть возложена и на другое контролирующее лицо, если нарушения возникли из-за его указаний. Например, если директор был номинальным.
Сейчас пока нет подобных решений, где к ответственности за долги по налоговым и другим нарушениям привлекали бы не директора, а другое лицо. Пока отвечают только руководители (например, постановления Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 29 сентября 2017 г. № Ф04-3840/2017 по делу № А45-22749/2014, Поволжского округа от 22 июня 2017 г. № Ф06-21478/2017 по делу № А06-9070/2015, Северо-Западного округа от 16 октября 2017 г. № Ф07-10927/2017 по делу № А66-9452/2016). Но это только пока. После того как Закон разрешил номинальным директорам идти на «сделку со следствием», будут, на мой взгляд, и привлечения других КДЛ (п. 9 ст. 61.11 Закона о банкротстве).
Если были утеряны или искажены корпоративные документы компании, такие как решения, протоколы собраний учредителей (акционеров), уставы и изменения к ним и пр., то отвечать придется руководителю компании. Если вместо руководителя в компании предусмотрен управляющий, то отвечать будет он (п. 6 ст. 61.11 Закона о банкротстве).
К ответственности может быть привлечено и другое лицо, на которое были возложены обязанности по составлению и хранению корпоративных документов. В качестве примера такого лица можно взять корпоративного секретаря. Однако в этом случае придется доказать, что этот секретарь был контролирующим лицом.
За невнесение или искажение в ЕГРЮЛ и ЕФРСФДЮЛ сведений о компании отвечает по общему правилу директор (п. 7 ст. 61.11 Закона о банкротстве) либо управляющий, если он руководит фирмой. Но ответственность может быть возложена и на другое лицо, если сведения не внесли или внесли неправильные из-за него. Например, если главный бухгалтер составлял искаженную отчетность и поэтому в ЕФРСФДЮЛ внесли неправильные сведения о размере чистых активов, то его могут привлечь к ответственности.
За неподачу в арбитражный суд заявления должника тоже по общему правилу отвечает директор, так как именно на него возложена эта обязанность (ст. 9, 61.12 Закона о банкротстве).
Если обязанность подать заявление должника появилась на стадии ликвидации компании, то исполнить ее должен ликвидатор или ликвидационная комиссия. Соответственно, в случае неподачи такого заявления отвечают они. Ответственность может коснуться и учредителей (акционеров) и других контролирующих лиц. Так, если директор не исполнил свою обязанность по подаче заявления должника, то учредители, совокупная доля которых не менее 1/10 уставного капитала, или акционеры, у которых не менее 10 % голосующих акций, должны созвать внеочередное собрание и принять решение о подаче заявления (п. 3.1 ст. 9 Закона о банкротстве; п. 2 ст. 35 Закона об ООО; п. 1 ст. 55 Закона об АО). Если такое собрание не будет созвано, то к ответственности привлекут учредителей (акционеров), которые должны были его созвать.
Как видим, у директора незавидная роль – его могут привлечь к ответственности практически по каждому основанию. Гораздо сложнее добраться до других контролирующих лиц.
Чаще всего их влияние не зафиксировано в документах, оно не формальное. Доказать их ответственность под силу не каждому конкурсному управляющему или кредитору. Проще всего это будет сделать ФНС России с ее огромными базами данных. Поэтому нормы ответственности других КДЛ, кроме директора и бухгалтера, будут работать скорее на благо налоговиков.
Реальные владельцы компании (бенефициары) как контролирующие лица
В последнее время наметилась тенденция и появляется все больше прецедентов привлечения к субсидиарной ответственности лиц, формально не связанных с обществом, однако оказывавших непосредственное влияние на его деятельность.
Законодательство и судебная практика оперируют термином «контролирующее лицо». В категорию контролирующих лиц попадает любой фактический собственник бизнеса, так называемый бенефициар. Вопрос возникает лишь в том, как документально доказать, что он управляет бизнесом.
Арбитражные управляющие также восприняли данную тенденцию и стараются привлекать к субсидиарной ответственности реальных бенефициаров, обладающих имуществом, за счет реализации которого возможно погашение требований кредиторов. Нередко в преддверии банкротства контролирующие лица стараются сменить формальный контроль (в силу должности или титула собственности) на фактический контроль, оказывая влияние на компанию через решения других людей, которых также называют «номинальные директора».
Доказывание наличия фактического контроля контролирующих лиц осуществляется по следующим направлениям:
1) В рамках расследования уголовного дела;
2) Посредством контроля через цепочку лиц;
3) Через представление интересов на переговорах, по доверенности, на собраниях участников (акционеров).
Например, по делу ЗАО «Международный Промышленный Банк» (Определение от 30 апреля 2015 г. по делу № А40-119763/10) при рассмотрении вопроса о привлечении Пугачева С.В. к субсидиарной ответственности были установлены следующие обстоятельства:
√ Участвовал в переговорах от имени банка;
√ Проводил собеседования топ-менеджеров, определял вознаграждение;
√ Указан в качестве контролирующего лица в ряде документов;
√ Согласовывал ключевые решения (с помощью штампа «Согласовано»);
√ Использовал многоуровневую структуру владения банком с помощью офшоров, цель которых – скрыть реального бенефициара.
В результате Пугачев С.В. был привлечен судом к субсидиарной ответственности как реальный владелец в размере 75 642 466 311 руб. 39 коп.
По делам о банкротстве ООО «РегионСнаб» (дело № А60-32798/2007) и ООО «УралСнабКомплект» (дело № А60-1260/2009) Н.В. Максимов (в качестве президента ОАО «Макси-групп») был привлечен к субсидиарной ответственности в размере 213 221 414 руб. 72 коп. и 6 393 145 713 руб. 31 коп.
Суд установил, что привлекаемое лицо фактически осуществляло управление компанией, основываясь на следующей совокупности доказательств:
√ Организация-банкрот была участником холдинга ОАО «Макси-групп»;
√ Лица, входящие в советы директоров, в разное время работали на разных должностях в холдинге и фактически не были независимыми;
√ Ряд свидетельских показаний подтверждал, что фактически всеми компаниями управляет привлекаемое к ответственности лицо.
При рассмотрении дела суд на основании свидетельских показаний и изучения структуры холдинга, в который входила компания-банкрот, признал, что организация, основным акционером и руководителем которой является привлекаемое к ответственности лицо, контролировала должника, что позволяло названному лицу на неформальной основе давать компании-банкроту обязательные для него указания и определять его деятельность.
Таким образом, тенденцией судебной практики по делам о привлечении к субсидиарной ответственности является признание реальных владельцев (бенефициаров) компании контролирующими лицами со всеми вытекающими последствиями.
Автор:
Андрей Иванов